Erica F. Carmona Bayona

Erica F. Carmona Bayona

Socia Directora

 

Doctora en Derecho por la Universidad de Alcalá (España)

Profesora de Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Colombia

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CONTEXTO

El Senado de la República aprobó el pasado 23 de marzo, en segundo debate, el proyecto de ley por el cual se regula el trabajo en casa. Esta norma prevé la prestación del servicio desde un lugar distinto de la empresa (la casa u otro sitio), que puede desarrollarse o no por medio de tecnologías de la información y las comunicaciones. Es preciso aclarar que en nuestro país existe una norma que regula el teletrabajo (Ley 1221 de 2008) como “una forma de organización laboral” que se basa en la prestación del servicio (dependiente o independiente) utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Sin embargo, la norma no considera como teletrabajo la realización ocasional del trabajo asalariado en el “domicilio o en un lugar distinto de los locales de trabajo del empleador” (Numeral 4 del Art. 6, Ley 1221 de 2008).

Precisamente, la pandemia de Covid-19 y las medidas de cuarentenas adoptadas nos obligó a trabajar desde la casa. En este contexto, el Ministerio del Trabajo clarificó que en estos casos no estábamos ante la modalidad de teletrabajo, sino frente al trabajo en casa. Por ello, el Ministerio dio orientaciones a empleadores del sector privado sobre la prestación del servicio en casa. Asimismo, respecto al sector público, se legisló de forma concreta mediante el Decreto Legislativo 491 de 2020. Esta norma autorizó a los órganos, entes y, en general, a las autoridades del sector público a que se pudieran prestar el servicio de su entidad mediante el trabajo en casa por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

El proyecto de ley aprobado por el Senado de la República el pasado 23 de marzo, que está pendiente de la conciliación en las comisiones respectivas del Senado y la Cámara de Representantes para luego pasar a la sanción presidencial, contiene algunos aspectos que merecen unas reflexiones en aras de dar claridad a empleadores y trabajadores.

PRECISIONES SOBRE QUÉ ES EL TRABAJO EN CASA

El artículo 2 del proyecto de ley aprobado el día 23 de marzo en el Senado de la República define el trabajo en casa así:

“Se entiende como trabajo en casa la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las telecomunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad.”

Creo oportuno descomponer este concepto, como se hace a continuación:

* El legislador define el trabajo en casa como una “habilitación”. La habilitación es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la acción o efecto de habilitar y este verbo a su vez, consiste en “hacer a alguien o algo hábil, apto o capaz para una cosa determinada”. Esto es, la habilitación constituye una acción que contribuye a que una persona tenga las destrezas necesarias para realizar algo (un trabajo). En ese sentido, quizás los legisladores quisieron referirse a la autorización o al permiso para que la persona preste sus servicios fuera del lugar habitual de trabajo. Así que, la palabra precisa para regulación no es “habilitación” sino “autorización”.

* La habilitación se hace para desempeñar transitoriamente las funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde normalmente se realiza. El legislador precisa que al habilitar al trabajador del sector privado o público lo hace para que ejerza sus funciones o realice su actividad laboral por fuera del lugar de trabajo habitual, es decir, fuera de la sede de la empresa. Con ello, además, se aclara que este sitio puede ser o no el lugar de habitación de la persona trabajadora aunque se denomine trabajo en casa. Pues, la norma hace referencia a que las actividades se realicen por fuera del lugar de trabajo.

* La habilitación se da “cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo”. Otro aspecto relevante previsto por los legisladores es que esta habilitación para el trabajo en casa se debe dar porque se presentan circunstancias ocasionales, excepciones o especiales que impidan que el trabajo se realice en el lugar de trabajo. Es decir, cuando concurran situaciones que se salen de la normalidad y no hacen posible la prestación del servicio en el sitio previsto para ello (en la sede de la empresa o en la entidad pública). Este aspecto de la norma aprobada, parece contrario a lo que recomendaba el Ministerio del Trabajo en la Circular 0021 de 2020 de 17 de marzo, en la que se refería al trabajo en casa como la situación excepcional, que, como sabemos en ese contexto esa situación excepcional estaba propiciada por las cuarentenas obligatorias y las recomendaciones de distanciamiento físico.

* El trabajo se puede realizar usando las tecnologías de la información y las comunicaciones o por medio de cualquier tipo de trabajo o “labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad”. Esta forma de prestar el servicio puede realizarse priorizando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones o por otros medios. Lo relevante es que no se requiera la presencia física de la persona trabajadora en el lugar de trabajo.

ASPECTOS CENTRALES DE LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN CASA

Duración. La autorización del empleador a realizar el trabajo fuera del lugar habitual tiene un término de duración de hasta 3 meses que puede ser prorrogado por una sola vez. Sin embargo, se acepta que en caso de que persistan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales el trabajo en casa dure hasta que desaparezcan esas circunstancias.

Equipos y herramientas de trabajo. La primera regla prevista es que las partes (empleador y trabajador) pueden acordar que la persona trabajadora utilizará sus equipos para realizar el trabajo. En caso de que no haya acuerdo al respecto, se prevé una regla subsidiaria que obliga al empleador a suministrar los elementos de trabajo necesarios para la prestación del servicio (equipos, software o materiales necesarios, etc.). En todo caso, el cumplimiento de esta obligación a cargo del empleador esta condicionada a los recursos disponibles. Al respecto, los empleadores tanto del sector privado como público, deben tener en cuenta que si no hay acuerdo sobre el uso de los propios equipos del trabajador y este no puede suministrar todos los elementos necesarios, no podrá sancionar por ello al trabajador alegando incumplimiento de funciones o despedir con justa causa (ver mi trabajo de Alternativas laborales en Colombia ante la Covid-19).

Derecho a la desconexión laboral. La desconexión es un derecho que por primera vez se prevé en una norma nacional (que aún no es ley de la República), lo cual constituye un gran avance. En el proyecto aprobado se precisa como garantía y derecho a disfrutar del descanso laboral para hacer posible la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La desconexión se estipula como un medio para garantizar la conciliación. Además, la desconexión genera obligaciones de abstención para el empleador relativas a evitar dar órdenes o hacer otros requerimientos por fuera de la jornada de trabajo.

Auxilio de conectividad. Con la misma lógica que lo adoptó el Decreto Legislativo 771 de 2020 el proyecto aprobado le da el carácter de auxilio de conectividad al auxilio de transporte. Así que, aquellos trabajadores con derecho al auxilio de transporte (que devenguen hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes) y sean autorizados para realizar trabajo en casa, seguirán percibiendo este auxilio, pero bajo la denominación de auxilio de conectividad digital. Este auxilio de conectividad no es acumulable con el de transporte. Sin embargo, se podrían presentar situaciones complejas en las cuales los trabajadores no utilicen el computador y el internet para prestar el servicio, pero sí el teléfono y deban desplazarse a otros lugares (distintos a la sede del empleador) para cumplir con sus labores. En este caso, requeriría el auxilio de conectividad por el uso del teléfono (fijo o móvil), a menos que esta herramienta sea entregada por el empleador, y también podría dar lugar a considerar que sí se necesita el auxilio de transporte para movilizarse a otros lugares para poder realizar sus actividades.

Derechos laborales, sindicales y garantías de seguridad social. El trabajo en casa se ha aprobado como una forma de prestar el servicio fuera de la sede del empleador que no modifica las condiciones de trabajo. Con esto se garantiza que no existan desmejoras en condiciones tan relevantes como lo son el salario y la jornada de trabajo. Además, que se mantenga las garantías para el ejercicio de derechos sindicales. Respecto a la seguridad social, se regula de forma expresa el papel que debe asumir la ARL en cuanto a adoptar programas para garantizar la salud física y mental de los trabajadores.

MEDIDAS QUE DEBE ADOPTAR EL EMPLEADOR (SECTOR PRIVADO Y PÚBLICO) PARA AUTORIZAR EL TRABAJO EN CASA

1. Verificar las circunstancias excepcionales que impidan u obstaculicen la prestación del servicio en el lugar habitual de trabajo.

2. Comunicar por escrito a los trabajadores la decisión de prestar el servicio fuera del lugar habitual, en la cual se indicará el tiempo que durará la prestación del servicio en esas condiciones.

3. Capacitar a los trabajadores sobre el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones, y/o cualquier otra herramienta necesaria para la prestación del servicio fuera del lugar de trabajo.

4. Fijar un mecanismo de asignación de tareas o de objetivos, así como la adopción de procedimientos para la verificación del cumplimiento de dichas tareas u objetivos en periodos razonables.

5. Respetar las jornadas de trabajo y los periodos de descanso. Debe existir una directirz clara para que en todos los niveles se asuma esta responsabilidad y así se evite vulnerar la desconexión laboral.

Carmona Bayona & Asociados

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