Erica F. Carmona Bayona

Erica F. Carmona Bayona

Socia Directora

 

Doctora en Derecho por la Universidad de Alcalá (España)

Profesora de Derecho Laboral y de la Seguridad Social

Colombia

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LAS POSTURAS DE LAS CORTES SOBRE EL FUERO DE SALUD

La estabilidad laborar reforzada por la condición de salud tiene su fundamento legal en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La norma regula la protección a trabajadores en condición de discapacidad, exigiendo la autorización del Ministerio de Trabajo para realizar el despido por razón de la discapacidad, en cuyo caso se requiere que exista una justa causa para el despido o para la terminación del contrato (Corte Constitucional C-531 de 2000). Sin embargo, por vía de decisiones de tutela, sustentadas en los artículos 13, 47, 53, entre otros de la Constitución, se fue ampliando la garantía del fuero a trabajadores por cuenta ajena que no tenían una condición de discapacidad calificada, sino que estaban percibiendo el subsidio por incapacidad laboral (T-020 de 2021). Además, se amplia a trabajadores por cuenta propia (en relaciones no laborales).

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-049 de 2017, argumenta que existe un fuero de estabilidad ocupacional reforzada (para trabajadores con contrato de trabajo o trabajadores por cuanta propia incluso con contrato de prestación de servicios) que tiene fundamento constitucional en la protección que se debe brindar a las personas en condición de debilidad manifiesta “incluso si no cuentan con una calificación de perdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”. Así las cosas, este fuero se reconoce como un derecho fundamental del cual son titulares las personas “que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”, dándoles derecho al pago de la indemnización de 180 días regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando se hace el despido sin respetar dicha estabilidad que implica solicitar autorización ante el Ministerio del Trabajo.

Es claro que se reconoce un fuero de protección que brinda estabilidad laboral reforzada a trabajadores que tienen “una condición de salud deteriorada” (Corte Constitucional T- 317 de 2017) para evitar que sean discriminadas en las relaciones laborales y sus contratos de trabajo terminados por causa de su situación de salud. Sin embargo, existen interpretaciones diferentes en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al respecto.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considera que la protección se brinda a aquellos trabajadores cuyo porcentaje de pérdida de capacidad laboral haya sido calificado igual o superior a 15%, que el empleador conozca el estado de salud y “que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y  sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social” (SL- 771-2021, de 24 de febrero en la que reitera otras sentencias de 2012, 2016 y 2017). La Corte Constitucional, en cambio, protege incluso a trabajadores que tengan incapacidades y no deben tener una calificación de la pérdida de capacidad laboral. En concreto ha señalado la Corte que opera la garantía del fuero de salud cuando se presentan los siguientes presupuestos: “(i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones; (ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación” (T- 020 de 2021). Es preciso aclarar que esta causal objetiva, según se infiere de lo expuesto por la Corte Constitucional, no es el vencimiento del plazo del contrato o la terminación de la obra o labor, siempre que se demuestre que la persona trabajadora “ha cumplido adecuadamente sus funciones y si la labor o el servicio se mantiene en el tiempo” (T-020 de 2021).

Las posturas de las altas cortes han causado inseguridad jurídica y tensiones en las empresas respecto a cómo gestionar la situación de trabajadores con incapacidades sucesivas, se ha generado temor o rechazo frente a los trabajadores con enfermedades, así como en algunos casos, malas prácticas por parte de trabajadores para aprovecharse de esta garantía. Por lo anterior, se hace necesario para las empresas adoptar unas directrices para la buena gestión de trabajadores que posiblemente estén amparados con el fuero de salud.

DIRECTRICES PARA EL TRATAMIENTO DE TRABAJADORES CON FUERO DE SALUD

Los trabajadores constituyen un grupo de interés relevante dentro de cualquier organización. Por ello, cuando presenten afectaciones en su salud que obstaculicen el ejercicio de funciones, la empresa debe asumir una papel de liderazgo que beneficie sus intereses y no relegue al trabajador. Este papel de liderazgo implica:

Adoptar unos lineamientos de actuación que se basen en la buena fe. Esto implica reconocer la relevancia del talento humano, reiterar a los trabajadores sus obligaciones sobre buena fe en el ejercicio de las relaciones laborales y respecto al sistema de seguridad social.

> Hacer seguimiento activo a los trabajadores que se les otorga incapacidades de origen común de forma sucesiva. Esto implica verificar su evolución con el fin de brindar el apoyo necesario cuando supere los 180 días de incapacidad y no hay concepto de rehabilitación. Incluso, esto implica brindar el apoyo para solicitar el pago de incapacidades a la administradora de pensiones, así como las solicitudes de calificación de pérdida de capacidad laboral u origen en los casos que se requiera.

> Identificar a los trabajadores con incapacidades cuya condición de salud les impide realizar de forma sustancial las funciones. A los trabajadores con incapacidades, de origen común o laboral, se les debe brindar apoyo para seguir con su proceso de calificación cuando a ello haya lugar.

> Identificar a los trabajadores con recomendaciones médicas cuya condición de salud les impide realizar de forma sustancial las funciones. Esto implica analizar la situación de los trabajadores con recomendaciones temporales o permanentes y tomar las decisiones pertinentes para cambiar de puesto de trabajo a uno que sea compatible con las recomendaciones. En caso de que las recomendaciones sean permanentes se recomienda hacer las cambios en el contrato respecto al nuevo puesto de trabajo.

> Articular las áreas implicadas de la empresa (Recursos Humanos, nómina, medicina laboral, jefes de áreas, etc.) para gestionar las situaciones de trabajadores con problemas de salud, incluso vinculando a las entidades de la Seguridad Social (EPS, ARL), para hacer seguimientos y solicitudes cuando sea pertinente.

> Identificar situaciones abusivas que implican ausentismo laboral e impactan en la productividad. Esto requiere revisar las incapacidades, su periodicidad y las patologías. En estos casos, se podría hacer solicitudes o comunicar las situaciones abusivas a las entidades de la seguridad social.

> Brindar apoyo a los trabajadores para hacer solicitudes ante las entidades de la Seguridad Social (EPS, ARL) e incluso reclamar judicialmente la tutela de derechos fundamentales violados por dichas entidades.

> Tener como válido la posibilidad de terminar los contratos con justa causa de trabajadores con algunas patologías que no impiden o dificultan sustancialmente el desempeño de sus funciones. Recordemos que en este caso no existe fuero de salud. Así que, cuando la situación de salud no sea un obstáculo para el ejercicio de las funciones y la persona haya cometido una justa causa de despido, después de seguir el procedimiento interno, se puede realizar el despido sin que se requiera solicitar autorización al ministerio del trabajo, pues en ese caso no es la discapacidad la que motiva el despido.

> Fijar como lineamiento que la expiración del plazo pactado o la terminación de la obra o labor no es una causal objetiva de terminación del contrato de una persona cuya condición de salud le impide el desarrollo de las funciones (con fuero de salud).

Carmona Bayona & Asociados

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