El uso de la firma electrónica en el contrato de trabajo

CONTEXTO

Mediante el Decreto 526 de 2021, de 19 de mayo (que adiciona unos artículos al Decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Trabajo), se reglamenta la firma electrónica del contrato de trabajo. El Decreto reglamentario fija unos preceptos concretos para el uso de las modalidades de firmas electrónicas previstas en la Ley 527 de 1999 [1] y el Decreto 2364 de 2012 [2], compilado en el Decreto 1074 de 2015, Decreto único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo. Antes de este Decreto, el Ministerio del Trabajo, en la Circular 0060 de 2018 dirigida a los empleadores del sector privado, dio algunas orientaciones sobre el uso de la firma electrónica para la suscripción de contratos de trabajo.

Esta norma reglamentaria tiene como finalidad brindar seguridad jurídica a las partes de las relaciones de trabajo, así como ofrecer una herramienta que contribuya a dar celeridad al proceso de contratación del personal eliminando el uso de papel. Esta reglamentación es muy pertinente, pues el avance de la tecnología ha permitido sustituir la firma manuscrita por las electrónicas con igual efecto jurídico. Y, la pandemia de Covid-19 ha hecho más necesario su uso, sobre todo en caso de personas que trabajan en casa y teletrabajan.

La firma de un documento, como lo es el contrato de trabajo, tiene relevancia jurídica. Pues, permite evidenciar la aceptación por las partes de las condiciones pactadas. El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, por tanto, las partes pueden acordar las condiciones como el tipo de trabajo que va a realizar, el lugar de prestación del servicio, el salario, su forma de fijación (por jornal, por hora, etc.) y los periodos de pago de forma verbal. En ese caso, no se requerirá firma y, el contrato en todo caso existirá y generará obligaciones para las partes.

Aunque es válido un contrato de trabajo verbal, también se puede suscribir por escrito. Lo que ayuda a generar seguridad a las partes respecto a las condiciones en que se debe prestar el servicio y las obligaciones que asumen. Además, en materia laboral el contrato a término fijo y el periodo de prueba, por ejemplo, deben suscribirse por escrito. Esta es una condición para su existencia, de allí que si no se hace se entienden no suscritos en esos términos. Así que, el contrato de trabajo a término fijo no pactado por escrito se tiene como contrato a término indefinido y el periodo de prueba no pactado por escrito se entiende como no suscrito, lo que significa que “los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo” (Literal 1 del artículo 77 del CST).

La reglamentación de las modalidades de firma electrónica en el contrato de trabajo es pertinente y nos invita a hacer algunas precisiones de cara a que se conozca cuándo se puede usar, quién debe suministrar las herramientas para poder usarla y qué pasa con los contratos que se suscribieron con firmas insertadas en el documento en formato jpg o png. 

DIFERENCIA ENTRE FIRMA ELECTRÓNICA Y FIRMA DIGITAL

> La firma electrónica es aquella “obtenida por métodos tales como códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permiten identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso así como cualquier acuerdo pertinente”, para la utilización de la firma electrónica (según lo regula el artículo 2.2.47.1 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 o la norma que lo modifique, complemente o sustituya) (artículo 1 Decreto 526 de 2021).

El decreto establece que la firma electrónica es el género y la digital es una especie. La firma electrónica se obtiene por varios mecanismos y debe gozar de confiabilidad. Es decir, que se pueda establecer con certeza el firmante (autenticidad). Además, el contenido no ha debido ser alterado después de la inserción de la firma. Esto implica que se pueda verificar la integridad de la información. En ese sentido, si no es posible asegurar estos aspectos no estaremos ante una firma electrónica. La firma electrónica puede desarrollarse y suministrarse por empresas certificadas por el Organismo Nacional de Certificación de Colombia -ONAC. Sin embargo, también existen firmas electrónicas que no cuenten con esta certificación, en todo caso, es necesario que garantice la confiabilidad.

> La firma digital es “entendida como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación, de acuerdo con la Ley 527 de 1999” (artículo 1 Decreto 526 de 2021).

La firma digital en su definición contiene los elementos que ofrecen garantías de seguridad: la autenticidad e integridad. Sin embargo, las firmas en formatos electrónicos, incluida la digital, debe cumplir con esos requisitos. Este tipo de firmas siempre se debe elaborar por una empresa certificada por la ONAC. Se presume legalmente que este tipo de firma no se puede repudiar, debido a “que el suscriptor de esta tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo, y que el mensaje de datos no ha sido alterado desde su creación, envío, recepción y almacenamiento” [3]. De esto se puede deducir que es un tipo de firma que ofrece seguridad a las partes.

DOCUMENTOS QUE SE PUEDEN SUSCRIR EN LA RELACIÓN DE TRABAJO CON FIRMAS ELECTRÓNICAS

• El contrato de trabajo escrito. Para dar inicio a la relación de trabajo las partes pactan un contrato por escrito el cual se puede suscribir utilizando las modalidades de firma electrónica (digital o electrónica). Al igual que un contrato con firma manuscrita, cuando se usa la electrónica debe contener como mínimo los requisitos del art. 39 del CST, esto es: “la identificación y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestar el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y periodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación”.
• Las modificaciones al contrato de trabajo (otrosíes). Durante el tiempo de ejecución del contrato es posible que las partes acuerden algunas modificaciones, respecto a, por ejemplo, el salario, la jornada e incluso el cargo. Con el fin de que quede constancia de la aceptación por las partes, es posible que se utilice una modalidad de firma electrónica.
• El acuerdo de teletrabajo. Cuando las partes celebraron un contrato de trabajo y deciden, durante su ejecución, cambiar la modalidad a teletrabajo pueden dejar constancia de este acuerdo de voluntades mediante la inserción de las firmas electrónicas en el documento que contenga el acuerdo.
• Las certificaciones laborales. Aunque el decreto solo se refiere al contrato de trabajo, es posible hacer uso de las modalidades de firma electrónica en documentos que se emiten desde la gestión del talento humano. Precisamente, uno de los ámbitos en los que se promociona el uso de las firmas electrónicas en las empresas es en los departamentos de talento humano. Pues, es una forma de agilizar procesos, como es el caso de las certificaciones laborales. Para este tipo de documentos es pertinente utilizar la firma digital.

QUÉ OBLIGACIONES ASUME EL EMPLEADOR

* Proveer el medio necesario para el uso de la firma electrónica. La provisión de este medio no debe implicar gastos para el trabajador. Es el empleador quien deberá desarrollar su propio mecanismo tecnológico o contratar con terceros los medios para poder insertar la firma electrónica certificada o digital en el documento. En todo caso, los mecanismos deben garantizar la autenticidad de la firma e integridad del contenido.

* Suministrar al trabajador el contrato de trabajo por el medio electrónico que indique. Esta es una obligación que tiene el empleador y que no se elimina por el formato de la firma.

* El empleador debe conservar el documento para garantizar la autenticidad, integridad y disponibilidad. La gestión del documento corresponde al empleador, así que, cuando se requiera esta información por parte del trabajador, de sus causahabientes, de autoridades judiciales o de la inspección de trabajo deberá suministrarla.

* La firma en la modalidad electrónica solo se usará para la relación laboral entre las partes. En todo caso, conserva su validez, aunque la relación de trabajo haya finalizado.

* Un empleador no puede negar el acceso al empleo de un demandante de empleo que ha sido seleccionado, pero se le dificulta el uso de las firmas electrónicas. En este caso, deberá proveer algún otro mecanismo para la suscripción del contrato de trabajo.

QUÉ SUCEDE CON LOS CONTRATOS EN LO QUE SE USÓ UNA FIRMA ESCANEADA O EN FORMATO PNG O JPG

• Se suele seguir la práctica de firmar de forma tradicional un documento y remitirlo escaneado adjunto a un correo electrónico. En este caso, estamos ante un documento con firma manuscrita. El acto de escanearlo no convierte la firma en una electrónica o digital.
• Existe la posibilidad de escanear la firma manuscrita o fotografiarla mediante las cámaras de algunos computadores, celulares o tabletas y almacenarla en un computador en formato imagen. Algunos consideran esta como una firma electrónica porque es un dato biométrico y porque la norma “no establece estándares técnicos para esta modalidad (de firma electrónica)” [4]. Sin embargo, el magistrado Quiroz Monsalvo, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, no la considera como una firma electrónica debido a que “no representa un método tecnológico adecuado que identifique al firmante” [5] . La reproducción de la firma manuscrita tiene la facilidad de ser copiada y pegada. Así mismo, un documento que la contenga puede ser alterado en su contenido sin que la firma se afecte. Ante esto, no cumpliría con los requisitos de autenticidad e integridad que se exige legalmente para las firmas electrónicas y digitales [6] .
• Los contratos de trabajo celebrados, a los cuales se le insertó una firma escaneada o en formato de imagen (jpg o png), tienen validez y continuarán ejecutándose conforme a lo pactado por las partes.
• La discusión sobre la autenticidad e integridad podría presentarse ante los jueces de la República en caso de que se pretenda desconocer, por cualquiera de las partes, las condiciones pactadas en el contrato, o en su modificación, suscrito con la firma insertada en formato imagen. En esos casos se podrá demostrar con otros medios de prueba que lo allí previsto se acordó por las partes. Por ejemplo, mediante los correos electrónicos reconocidos por las partes o mediante mensajes, remitidos por cualquier sistema de mensajería que proceda de los canales reconocidos por las partes, en los que se acepta el contenido del contrato escrito. Además, el principio de primacía de la realidad sobre la formalidad servirá para que prevalezcan las circunstancias fácticas, probadas en el proceso, en que se prestó en servicio.

[1] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones

[2] Por medio del cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 527 de 1999, sobre la Firma electrónica y se dictan otras disposiciones.

[3] García Santiago, E.J. (4 de junio de 2020). Todo lo que tiene que saber sobre firma electrónica y firma digital. Portafolio. Disponible en https://www.portafolio.co/economia/todo-lo-que-tiene-que-saber-sobre-firma-electronica-y-firma-digital-541460

[4] García Santiago, E.J. (4 de junio de 2020). Todo lo que tiene que saber sobre firma electrónica y firma digital. Portafolio. Disponible en https://www.portafolio.co/economia/todo-lo-que-tiene-que-saber-sobre-firma-electronica-y-firma-digital-541460

[5] Quiroz Monsalvo, A.W. (2020). Justicia digital: bases para planear por escenarios a partir del CGP. Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil. Disponible en https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2020/04/Justicia-digital-I-P.-AQM-27-abr_compressed.pdf

[6] Rincón, E. (8 de septiembre de 2020). ¿Por qué una forma escaneada no puede ser una firma electrónica? Colombia Fintech. Disponible en https://www.colombiafintech.co/novedades/por-que-una-firma-escaneada-no-puede-ser-una-firma-electronica